Dumitriu Mircea Emil - Cabinet Avocat Bucuresti
Drept comercial
CARACTERIZARE GENERALĂ A CONTRACTELOR
Obiective:- să definească contractul;- să individualizeze diferenţele noţionale din perspectiva dreptului francez, englez, american şi român;- să evidenţieze principiile ce stau la baza încheierii şi executării contractelor;- să evidenţieze efectele încheierii contractelor.
Cuvinte cheie: contract, voinţă contractuală, negociere, oferta de a contracta, caducitatea ofertei.
1.1. Determinări noţionaleEtimologic, termenul „contract” provine din latinescul contrahere (a trage împreună). Juridic, contractul reprezintă, conform prevederilor articolului 942 Cod civil, acordul de voinţă dintre două sau mai multe persoane prin care se nasc, se modifică sau se sting drepturi şi obligaţii.În dreptul român, termenul de contract este echivalent cu cel de convenţie, concluzie care rezultă indubitabil din expresia folosită de legiuitor: titlul III din Codul civil este denumit „Despre contracte sau convenţii”.În dreptul francez, termenul de contract a fost folosit iniţial pentru a desemna acordul de voinţă creator de obligaţii numai în cazurile expres arătate de legiuitor într-una din următoarele forme: verbală, scrisă sau remiterea obiectului contractului. Numai patru categorii de contracte au fost numite consensuale: vânzarea, închirierea, mandatul şi societatea.Relativitatea conţinutului noţiunii de contract rezultă din definiţia dată de legiuitor. De exemplu, în raporturile precontractuale este greu de stabilit unde se termină aceste raporturi şi unde încep relaţiile contractuale. Adesea conţinutul contractului este fixat de legiuitor, părţile contractante exprimându-şi doar dorinţa de a li se aplica dispoziţiile legale (contracte de adeziune). Jurisprudenţa franceză nu tratează în toate situaţiile convenţia de asistenţă ca un contract, fiind astfel la limita quasicontractului şi delictului.
Dreptul englez prezintă contractul ca o afacere şi rareori ca acord de voinţă care să se bazeze pe încredere.În dreptul american contemporan, contractul este privit ca un instrument de schimburi economice, distingându-se două varietăţi:- contractul clasic, care presupune negocieri prealabile, efectele sale fiind instantanee(de exemplu, cumpărarea unui produs de consumaţie);- contractul relaţional, care are o mare importanţă economică şi socială, încheierea sa fiind precedată de lungi tratative şi negocieri vizând un număr considerabil de persoane, fiind renegociabil.
Din analiza comparată rezultă că orice contract este o convenţie şi nu un act unilateral, care are ca obiect crearea de obligaţii. Dacă orice contract este o convenţie, nu orice convenţie este un contract: de exemplu, unele convenţii prin care se transmit ori se sting drepturi şi obligaţii (cesiunea de creanţă şi remiterea de datorie).
Trebuie să se facă deosebirea între contracte şi simplele acte de complezenţă, de curtoazie care nu produc efecte juridice, deşi sunt exteriorizate sub forma contractelor (de exemplu, invitaţia făcută de o persoană, acceptată de cel căruia i se adresează de a viziona împreună un spectacol, ori sfatul medical dat de un medic unui amic etc.).De asemenea, există unele contracte care, deşi nu sunt obligatorii totuşi nu sunt lipsite de toate efectele juridice, fie pe motivul că seamănă cu un contract (angajamente de onoare, gentleman’s agreements, în dreptul internaţional public), fie că prezintă un acord de principiu între părţi, urmând a se purta tratative, negocieri legate de conţinut.
1.2. Încheierea şi executarea contractelorAcordul de voinţă al părţilor se realizează pe baza principiului libertăţii contractuale, potrivit căruia, în limitele generale, contractanţii pot stabili clauze contractuale. Din momentul perfectării lui în mod valabil, contractul capătă forţă obligatorie între părţi, producându-şi efectele pe care acestea le-au dorit.
Aşadar, principalele aspecte privind efectele contractului sunt:- libertatea de voinţă a părţilor, interpretarea conţinutului contractului;- principiul obligativităţii contractului în raporturile cu alte persoane care nu au calitateade părţi contractante;- efectele specifice contractelor sinalagmatice.
Principiul libertăţii de voinţă contractualăÎn principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părţile contractante pot stabili conţinutul contractului pe baza acordului de voinţă, contractul trebuie să cuprindă în mod obligatoriu în funcţie de natura sa, clauze contractuale referitoare la: obligaţiile ce revin părţilor în derularea contractului, livrarea mărfurilor, termene şi modalităţi de plată, clauze de inflaţie, consolidarea preţului, mod de soluţionare a litigiilor (legea nr. 469/2002).
Libertatea voinţei juridice trebuie înţeleasă însă în limitele generale legale. Aceste limite sunt stabilite generic prin articolul 5 Cod civil, potrivit căruia „nu se poate deroga, prin convenţii sau dispoziţii particulare, la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.Acest text este completat de articolul 5 Cod civil, potrivit căruia „cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice”. Aşadar, libertatea de voinţă contractuală trebuie să se manifeste atât în cadrul legal cât şi al normelor moralei, chiar dacă aceste reguli de etică nu sunt exteriorizate în forma juridică necesară obligativităţii lor juridice.
Noţiunea de ordine publică implică mai multe aspecte: - ordinea publică politică reprezintă totalitatea normelor juridice care protejează organizarea fundamentală a societăţii: statul, familia, libertăţile individuale etc. Ele se exteriorizează, adesea, prin dispoziţii penale care au ecou şi în materie contractuală (de exemplu, este interzis ca cineva să se asigure împotriva amenzilor penale).- ordinea publică morală prin care se tinde a se respecta normele morale (de exemplu, este imoral contractul care are ca obiect primirea unei remuneraţii pentru persoana care a intermediat o înfiere).- ordinea publică socială se manifestă prin ceea ce se numeşte „drept social” relativ la muncă şi la securitatea socială- ordinea publică economică se află într-o strânsă legătură cu ordinea publică socială. Are două laturi:
a. ordine publică de protecţie, destinată protejării anumitor categorii sociale cu posibilităţi economice (financiare) reduse (de exemplu, consumatori, împrumutaţi, locatari etc.);b. ordine publică de direcţie, destinată a transmite diferitelor sisteme de activităţi deciziile statului, atunci când operează un sistem dirijist (de exemplu, politica de preţuri, care se traduce prin dreptul la concurenţă, dreptul fiscal, prin care statul intervine în cadrul activităţii comercianţilor etc.).
În strânsă legătură cu ordinea publică şi cu principiul libertăţii contractuale (autonomie de voinţă) este şi frauda la lege.
Administratorii societatilor comercialeCu privire la administrarea soc.,legea distinge in functie de forma de soc.,astfel:a)ptr. soc in nume colectiv gestiunea este asigurata de unu sau mai multi administratorib)ptr. soc. in comandita simpla administrarea soc. se va incredinta unuia sau mai multor asociati comanditati.c)ptr. soc. pe actiuni-soc. este administrata de unul sau mai multi administratori temporar sau revocabilSoc. pe actiuni poate avea un sistem unitar de adm.,adica unul sau mai multi adm.,iar cand sunt mai muti grupati intr-un consiliu de adm. sau poate avea un sistem dualist,adica un directorat si un consiliu de supraveghere.d)ptr. soc. cu raspundere limitata adm. se realizeaza de unul sau mai multi administratori
Reguli generale privind administrarea soc. comerciale
Calitatea de administrator-o poate avea o persoana fizica sau o persoana juridicaConditii cerute pentru numirea administratorului:1)capacitatea adm.-capacitatea de exercitiu deplina2)onorabilitatea adm.-nu poate fi adm o persoana care a fost condamnata pentru gestiune frauduloasa,abuz se incredere,fals,uz de fals,inselaciune,delapidare,marturie mincinoasa,dare/luare de mita,precum si alte infractiuni pedepsite de lege soc.com 31/1990.3)calitatea de asociat a adm. in orice forma soc. com. poate fi asociat sau o terta persoana
Desemnarea administratorului:
-sunt desemnati prin actul constitutiv sau ulterior de A.G-ptr. soc. in nume colectiv,in comandita simpla si SRL actul constitutiv trebuie sa prevada asociatii care adm. si reprezinta soc.,datele lor de identificare si puterile ce li s-au conferit si daca si le exercita impreuna sau separat-ptr. soc. pe actiuni si soc. in comandita pe actiuni,actul constitutiv trebuie sa cuprinda elemente de identificare a primilor membri si consiliul de administrare si dupa caz,directorilor si daca ei urmeaza sa le exercite impreuna sau separat
Desemnarea ulterioara de catre A.G.
-ptr soc. in nume colectiv si in comandita simpla adm.sunt alesi prin votul asociatilor,care reprezinta majoritatea absoluta a capitalului soc-la soc pe actiuni,soc in comandita simpla pe actiuni adm. sunt alesi de catre AG ordinara a actionarilor cu cvorumul si majoritatea prevazuta de lege.
Candidatii ptr. posturile de adm. sunt nominalizati si trebuie sa informeze AG cu privire la mandatele de adm pe care le exercita.In SRL-adm. sunt alesi de adunarea asociatilor cu votul ce reprezinta majoritatea absoluta a asociatilor si a partilor soc.-adm persoanelor juridice este numit prin actul constitutiv ori ale de adunarea asociatilor-dupa numire trebuie incheiat un contract de administrare cu soc. prin care se stabilesc drepturile si obligatiile partilor-contractul va cuprinde o clauza cu privire la desemnarea unui reprezentant,permanent al persoanei juridice care va fi o persoana juridica si care s-a exercitat in fapt ,functia de administrator.
Durata functiei de administrator
-prin actul constitutiv se prevede durata functiei de adm. la soc. in nume colectiv,soc in comandita simpla si SRL-la soc.pe actiuni ,soc in comandita pe actiuni adm. vor fi alesi pe 4 ani daca nu au fost numiti prin contract sau statut,in aceasta situatie termenul fiid de 2 ani-la expirarea mandatului adm.,acesta poate fi reales
Publicarea numirii administratorului
-potrivit lg 26/1990 cererea de inmatriculare a unei soc trebuie sa arate adm.soc si puterile ce le-au fost comferite,aratandu-se totodata si care dintre ei reprezinta soc.-dupa inmatriculare soc.adm imputerniciti cu obligatia sa depuna la registru comertului semnaturile lor
Renuntarea administratorului
-in principiu ,o activitate adm este o activitate remunerata.-organul competent sa decida asupra remunerarii adm este AG.-ptr soc de persoane si SRL lg se refera la o eventualaremunerare a adm.-la soc de capitaluri,lg prevede remunerarea adm.cu salarii fixe sau alte sume sau alte avantaje.
Natura juridica a raportului dintre administrator si societatea comerciala
Conceptia clasica a dr com consacra teza potrivit careia rapotul dintre adm si soc au fost considerate ca raspundere izvorate dintr-un contract de mandat de dr comunPerioada moderna a dr.com a incercat sa consacre si alte teorii referitoare la ideea reprezentarii,adica rapotul dintre adm si soc com nu ar fi contractul de mandat civilNatura juridica a raspunderii nascute intre adm. si soc.com.sunt nascute dintr-un contract de mandat comercial,dar si anumite obligatii care izvorasc din lege.
Schimburile comerciale între diferite colectivităţi erau cunoscute din antichitate, fiind celebre călătoriile maritime ale egiptenilor, ale fenicienilor şi ale grecilor.
Comerţul din epoca medievală este marcat de creşterea rolului arabilor în nordul Africii şi de intensificarea comerţului terestru pe drumurile construite pentru legiunile romane. Încercarea de a suplini “drumul mătăsii“ prin căi maritime şi de a acapara bogăţiile din Indii, a determinat descoperirea Americii. Spaniolii, veneţienii, genovezii, portughezii şi olandezii au fost navigatori şi comercianţi vestiţi, asigurând secole de prosperitate ţărilor pe care le reprezentau.
Bătăliile purtate de englezi şi de alte popoare pentru controlul căilor de navigaţie şi a rutelor comerciale terestre, au fost urmate de războaiele acestui secol, fiind incluse boicoturile comerciale în numeroase strategii militare.
Accelerarea circulaţiei bunurilor şi a valorilor, în corelaţie cu diversificarea acestora, oferă noi valenţe comerţului şi dreptului comercial, de a căror dezvoltare depinde în mare măsură prosperitatea unor popoare.
Importanţa şi amploarea relaţiilor comerciale au determinat apariţia unor reglementări juridice proprii fiecărui imperiu sau chiar fiecărei cetăţi ori corporaţii comerciale.
Franţa a fost prima ţară care a înlocuit dreptul cutumiar cu legi scrise, aplicabile pe întregul teritoriu . Apariţia Codului comercial francez, promulgat de Napoleon în anul l807, a marcat desprinderea dreptului comercial de dreptul civil.
În Principatele române s-au făcut primele referiri comerciale în Codul Donici (1814), Codul Caragea (1817), Codul Calimah (1828), Regulamentele organice (1831) şi în Condica de comerţ a Principatelor Unite (1859).
Codul comercial român a fost adoptat în anul 1887, având drept model Codul comercial italian, elaborat cu numai câţiva ani mai devreme, cu unele îmbunătăţiri faţă de Codul comercial francez.
2. Noţiunea de drept comercial
În Grecia antică s-au instituit primele reguli pentru activitatea comercianţilor, dar romanii au pus bazele reglementării juridice a raporturilor comerciale, dând denumiri concise multor raporturi şi instituţii de drept comercial, denumiri care se păstrează şi în prezent. Una din exemplificări o constituie cuvântul “commercium”, compus din cuvintele "cum” (cu) şi ”merx“ (marfă). Conform acestei etimologii, comerţul consta în “operaţiuni cu mărfuri“.
În sens economic, comerţul este definit ca o activitate al cărei scop este schimbul şi circulaţia mărfurilor de la producători la consumatori.
Sub aspect juridic noţiunea de comerţ are conţinut mai larg, cuprinzând atât operaţiunile de circulaţie a mărfurilor cât şi cele de producere a acestora, de executare de lucrări şi prestări de servicii .
Având în vedere această ultimă accepţiune, dreptul comercial cuprinde totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile ce se stabilesc între participanţii la viaţa comercială .
Aceste activităţi sunt realizate, de regulă, de către profesioniştii din domeniile respective, dar la unele participă şi necomercianţi. Acelaşi act sau fapt juridic poate include uneori numai comercianţi profesionişti (vânzarea produselor de la angrosist la magazin) sau şi persoane care nu au aceasta calitate (vânzarea de la magazin către o persoană care nu deţine calitatea de comerciant). Pe de altă parte, majoritatea normelor juridice comerciale sunt norme de drept civil, adaptate la specificul raporturilor comerciale.
Având în vedere toate aceste aspecte, dreptul comercial a fost definit ca un ansamblu de norme juridice de drept privat, care sunt aplicabile raporturilor juridice izvorâte din săvârşirea actelor juridice, a faptelor şi a operaţiunilor considerate de lege fapte de comerţ, precum şi raporturilor juridice la care participă persoanele care au calitatea de comerciant .
Comerţul actual include însă şi operaţiuni cu titluri de valoare şi cunoştinţe ştiinţifice, astfel că în mod complet şi concis dreptul comercial poate fi definit ca un segment al dreptului privat, care vizează raporturile ce se stabilesc între participanţii la circulaţia bunurilor şi a cunoştinţelor .
3. Obiectul dreptului comercial
Obiectul dreptului comercial este reprezentat de totalitatea raporturilor juridice care se stabilesc între participanţii la activitatea comercială. Acestea se disting de celelalte raporturi de drept privat prin atributul de comercialitate, care semnifică anumite particularităţi.
Stabilirea obiectului dreptului comercial este în corelaţie cu opţiunea legiuitorului dintr-o anumită ţară, întrucât există două sisteme juridice principale.
În sistemul subiectiv, dreptul comercial se aplică numai celor care au recunoscută în mod expres calitatea de comercianţi, fiind înregistraţi ca atare la organismele abilitate. Această reglementare există în Codul comercial german, care acorda deci prioritate calităţii persoanei, în detrimentul activităţii desfăşurate de aceasta.
Sistemul obiectiv consideră că dreptul comercial se aplică tuturor faptelor şi operaţiunilor de comerţ, enunţate ca atare de lege, indiferent de calitatea persoanelor care le exercită. Conform acestei teorii, subiectul de drept care se implică în raportul juridic comercial devine comerciant.
Codul comercial român a adoptat sistemul obiectiv, stabilind în art.3 care acte şi operaţiuni sunt considerate fapte de comerţ. Totodată, art.7 defineşte calitatea de comerciant prin prisma societăţilor comerciale şi a persoanelor fizice care fac fapte de comerţ şi au comerţul ca o profesiune obişnuită.
Prin urmare, dreptul comercial are ca obiect normele juridice referitoare la faptele de comerţ şi la comercianţi .
4. Specificul dreptului comercial
Dreptul comercial reprezintă un drept profesional, deoarece se adresează numai celor care au calitatea de comerciant sau persoanelor care desfăşoară acte de comerţ.
Ca urmare, ace
ste norme juridice se disting de celelalte prin calitatea de comerciant a subiecţilor, prin consacrarea unor soluţii legislative proprii şi prin forma unor acte sau fapte din acest domeniu. Formalismul actelor juridice este redus la minim în domeniul comercial, recunoscându-se valabilitatea contractelor sub semnătură privată şi chiar a celor verbale. Există foarte puţine excepţii de la această regulă, ca de exemplu necesitatea întocmirii în formă solemnă a actelor constitutive ale societăţilor comerciale. Din aceleaşi raţiuni, la împlinirea scadenţei unei obligaţii comerciale, creditorul nu are obligaţia de a-l pune pe debitor în întârziere prin somaţie.
Pentru garantarea rapidităţii şi a siguranţei tranzacţiilor de acest gen, s-a mai consacrat principiul probei libere, fiind posibilă dovada prin orice probe şi prin orice mijloace, spre deosebire de dreptul civil. Sub aspectul jurisdicţiei se remarcă posibilitatea soluţionării litigiilor de către arbitrajul instituţionalizat sau chiar de către arbitrii aleşi de părţi, ieşind astfel din sfera organismelor judiciare.
IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL
1. Clasificarea izvoarelor dreptului comercial
Izvoarele dreptului comercial sunt forme de exprimare a regulilor de conduită din domeniul comercial sau moduri de exprimare a normelor juridice prin care se reglementează raporturile juridice economice.
Principalele reglementări în acest domeniu sunt cuprinse în Codul comercial, care stabileşte că: "în comerţ se aplică legea de faţă, iar unde ea nu dispune se aplică Codul civil".
Ca urmare, una din clasificări poate diviza izvoarele dreptului comercial în izvoare de drept comun şi în izvoare de drept comercial propriu- zise.
Izvoarele de drept comun includ totalitatea normelor juridice cu vocaţie generală de aplicare, ce completează normele elaborate pentru a se aplica în domeniul comercial, în cazul că acestea sunt insuficiente sau lacunare .
Dintre normele de drept comun general, cea mai mare aplicabilitate o au cele din Codul civil, deoarece dreptul comercial este format din norme de drept civil adaptate la specificul comerţului. Aplicarea normelor de drept civil are însă caracter subsidiar, numai în cazul inexistenţei reglementărilor suficiente de drept comercial propriu -zis.